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Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase. oab – XVIII exame unificado FGV

Fabricio da Mata Corrêa, Advogado Criminalista – Professor de Direito Penal e Processo Penal nas Faculdades Unificadas Doctum – Guarapari/ES - 21/02/2016

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Durante o carnaval do ano de 2015, no mês de fevereiro, a família de Joana resolveu viajar para comemorar o feriado, enquanto Joana, de 19 anos, decidiu ficar em sua residência, na cidade de Natal, sozinha, para colocar os estudos da faculdade em dia. Tendo conhecimento dessa situação, Caio, vizinho de Joana, nascido em 25 de março de 1994, foi até o local, entrou sorrateiramente no quarto de Joana e, mediante grave ameaça, obrigou-a a praticar com ele conjunção carnal e outros atos libidinosos diversos, deixando o local após os fatos e exigindo que a vítima não contasse sobre o ocorrido para qualquer pessoa. Apesar de temerosa e envergonhada, Joana contou o ocorrido para sua mãe. A seguir, as duas compareceram à Delegacia e a vítima ofertou representação. Caio, então, foi denunciado pela prática como incurso nas sanções penais do Art. 213 do Código Penal, por duas vezes, na forma do Art. 71 do Estatuto Repressivo. Durante a instrução, foi ouvida a vítima, testemunhas de acusação e o réu confessou os fatos. Foi, ainda, juntado laudo de exame de conjunção carnal confirmando a prática de ato sexual violento recente com Joana e a Folha de Antecedentes Criminais (FAC) do acusado, que indicava a existência de duas condenações, embora nenhuma delas com trânsito em julgado. Em alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação de Caio nos termos da denúncia, enquanto a defesa buscou apenas a aplicação da pena no mínimo legal.

No dia 25 de junho de 2015 foi proferida sentença pelo juízo competente, qual seja a 1ª Vara Criminal da Comarca de Natal, condenando Caio à pena privativa de liberdade de 10 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Na sentença consta que a pena base de cada um dos crimes deve ser aumentada em seis meses pelo fato de Caio possuir maus antecedentes, já que ostenta em sua FAC duas condenações pela prática de crimes, e mais 06 meses pelo fato de o acusado ter desrespeitado a liberdade sexual da mulher, um dos valores mais significativos da sociedade, restando a sanção penal da primeira fase em 07 anos de reclusão, para cada um dos delitos.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes. Afirmou o magistrado que atualmente é o réu maior de 21 anos, logo não estaria presente a atenuante do Art. 65, inciso I, do CP. Ao analisar o concurso de crimes, o magistrado considerou a pena de um dos delitos, já que eram iguais, e aumentou de 1/2 (metade), na forma do Art. 71 do CP, justificando o acréscimo no fato de ambos os crimes praticados serem extremamente graves. Por fim, o regime inicial para o cumprimento da pena foi o fechado, justificando que, independente da pena aplicada, este seria o regime obrigatório, nos termos do Art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Apesar da condenação, como Caio respondeu ao processo em liberdade, o juiz concedeu a ele o direito de aguardar o trânsito em julgado da mesma forma.

Caio e sua família o (a) procuram para, na condição de advogado (a), adotar as medidas cabíveis, destacando que estão insatisfeitos com o patrono anterior. Constituído nos autos, a intimação da sentença ocorreu em 07 de julho de 2015, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes.

(Valor: 5.00 pontos)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas.

A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Vamos ao esqueleto de petição:

1 - CLIENTE: Caio

2 - CRIME/PENA: O problema coloca Caio sendo processado e condenado por dois crimes de estupro.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) ano

3 - AÇÃO PENAL: Pública condicionada a representação da vítima.

4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Procedimento comum ordinário

5 - MOMENTO PROCESSUAL: O problema dissecou bem os momentos processuais, deixando claro que toda instrução junto ao juízo de primeiro grau restou completada, já tendo inclusive sido proferida sentença condenando a personagem. Como também informou que a mesma ainda não transitou em julgado.

É fácil, portanto a verificação de que o momento processual é a fase recursal e por ser esta, como o acusado foi condenado, o recurso no caso é o de Apelação.

6 - PEÇA: Como já dito acima, a peça é uma apelação.

Novamente o candidato não poderia ter esquecido de que esse recurso demanda a confecção de duas peças, uma de interposição que é direcionada ao juiz sentenciante, e outra que são as razões que é destinada ao tribunal.

O fundamento do recurso é o artigo 593, inciso I do CPP.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular

7 - COMPETÊNCIA: Como dito, são duas petições, a primeira que á referente a interposição do recurso deverá ser feita para o juiz criminal da comarca de natal.

Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (íza) de direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Natal Estado do Rio Grande do Norte

Agora, as razões deveriam ter sido destinadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.

8. TESES:

Vamos lá, chegamos na parte divertida da peça.

No presente caso não há tese de absolvição, uma vez que a personagem confessou. Mesmo assim, há muitas outras questões que podem e devem ser suscitadas além da absolvição.

Também não visualizamos qualquer tese preliminar que pudesse ser explorada.

No mérito, deveria se começar fazendo uma abordagem sobre a questão do concurso de crimes, haja vista que não tem razão ao juiz em condenar a personagem duas vezes por um único fato.

Essa tese demandaria do aluno um conhecimento sobre a alteração feita no código penal na parte antes referendada como “crimes contra os costumes” que fazia sim diferenciação de várias condutas, para aquela que existe hoje que refere-se apenas “aos crimes contra a dignidade sexual” que unificou algumas condutas como sendo um único crime, qual seja: estupro.

Pois bem, o problema teria dito que Caio teria realizado conjunção carnal e outros atos libidinosos com a vítima. Ocorre que atualmente isso não mais configura concurso de crimes, no caso o que se viu foi a prática de apenas um crime de estupro. Portanto, o aluno deveria fazer uma tese explicando toda essa questão, pedindo para que fosse afastada a segunda figura típica. Dessa forma, o aumento de pena estabelecido pelo emprego equivocado do crime continuado seria desfeito.

Seguindo, como o ponto central da apelação era discutir a pena aplicada, o candidato deveria analisar a dosimetria feita e atacar todas as irregularidade cometidas pelo julgador.

Por exemplo, o problema disse que:

“Na sentença consta que a pena base de cada um dos crimes deve ser aumentada em seis meses pelo fato de Caio possuir maus antecedentes, já que ostenta em sua FAC duas condenações pela prática de crimes, e mais 06 meses pelo fato de o acusado ter desrespeitado a liberdade sexual da mulher, um dos valores mais significativos da sociedade, restando a sanção penal da primeira fase em 07 anos de reclusão, para cada um dos delitos.”

Há aqui um aclara violação a súmula 444 do STJ:

Súmula 444/STJ - Pena. Fixação da pena. Pena-base. Inquéritos policial. Ação penal em curso. Agravação da pena-base. Inadmissibilidade. CP, art. 59.

O raciocínio neste ponto era justamente fazer com que a pena base (1ª fase da dosimetria) fosse mantida no mínimo, sem qualquer tipo de aumento. Primeiro porque não cabe a elevação da pena base por conta da conduta praticada pelo agente, haja vista que isso já é inerente do próprio tipo penal, seria o mesmo que ser punido duas vezes pelo menos fato, o que viola a vedação do non bis in iden. Ademais, seguindo o disposto da súmula acima, o magistrado não poderia utilizar processos em andamentos para aumentar a pena na primeira fase, além de desrespeito para com a súmula é ainda violação princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Apresentando novo equivoco na dosimetria, agora, porém na segunda fase, verificou-se que o magistrado disse não haver circunstâncias atenuantes e agravantes. Pois bem, o que ficou claro no problema, motivo pelo qual não se trabalhou com pedido de absolvição, foi que o acusado confessou toda a prática criminosa. Dessa forma, não se tem dúvida que por ter confessado tem ele o direito de ter sua pena atenuada segundo disposto no do artigo 65, III, alínea d do CP.

Outrossim, um outro grande equivoco foi ter errado na contagem referente a idade do acusado.

Toda vez que a prova coloca a data de nascimento da personagem pode acreditar que isso significará alguma coisa, atenuante, prescrição etc.. Nesse caso, não foi diferente, pois se a personagem nasceu em 25/03/1994, em fevereiro de 2015, que foi a data do crime, o mesmo estava com 20 anos de idade.

Fazendo toda essa demonstração, primeiro de que trata-se de crime único, depois da necessidade de se manter a pena base no mínimo, depois de ter demonstrado todas as circunstancias atenuantes, ainda que não diminuam a pena provisória para baixo do mínimo, e, novamente, por inexistir a causa de aumento de pena que seria o crime continuado, verifica-se que a pena do condenado e ora apelante deveria permanecer no mínimo.

Como consequência da pretendida diminuição de pena em razão dos ajustes na dosimetria, é possível fazer agora um novo pedido que refere-se a imposição de regime prisional mais brando. Conforme visto pelo cenário apresentado, a pena que se estipula como ideal seria a mínima de seis anos, e considerando que é inconstitucional a imposição direta de regime fechado no caso de crimes hediondos, dever-se-ia firmar pedido para que fosse fixado regime prisional semiaberto.

Apenas de forma subsidiária, tendo por base a teoria da pior das hipóteses, considerando que o juiz possa manter seu entendimento sobre a continuidade delitiva, valeria ao candidato, em forma de tese subsidiária de mérito, rogar para que ao invés de metade da pena aplicasse apenas o mínimo de aumento.

9. PEDIDOS

Os pedidos deveriam esta em consonância com as teses sustentadas.

Primeiramente seja afastada a verificação do crime continuado, tendo em vista que trata-se de crime único

Sejam desconsideradas todas as circunstancias que elevaram equivocadamente a pena base, que seja ela mantida no mínimo legal.

Seja na segunda fase consideradas todas as causas de diminuição apresentada

Pela teoria da pior das hipóteses, caso se confirma a continuidade delitiva, o que não se espera pelo respeito ao non bis in iden, seja o aumento de pena feito no mínimo legal.

Por fim, seja fixado regime prisional diverso do fechado.

10. DATA DO PROTOCOLO

Considerando que a “intimação da sentença ocorreu em 07 de julho de 2015, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil e m todo o país”. Considerando que o prazo processual exclui o primeiro dia e inclui o ultimo. Considerando ainda que o prazo de interposição são 5 de cinco dias, é certo dizer que a data final seria 12. Contudo, tal data cai em domingo, desse modo, atendendo ao disposto no artigo 798 do CPP, o prazo correto seria 13/07/2015.

Questõe

QUESTÃO 1

No dia 02 de março de 2008, Karen, 30 anos, funcionária do caixa do Supermercado Rei, subtraiu para si a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais) do estabelecimento, ao final de seu expediente. No dia seguinte, percebendo a facilidade ocorrida no dia anterior, Karen voltou a subtrair determinada quantia do caixa do supermercado. Ainda na mesma semana, a funcionária, com o mesmo modus operandi, subtraiu, por mais duas vezes, valores pertencentes ao estabelecimento comercial. Ocorre que as condutas de Karen foram filmadas e os vídeos foram encaminhados para o Ministério Público, que ofereceu denúncia pela prática do crime descrito no Art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, por quatro vezes, na forma do Art. 71 do mesmo diploma legal. Em 20 de abril de 2008 a denúncia foi recebida, tendo o feito seu regular processamento, até que, em 25 de abril de 2012, foi publicada decisão condenando Karen à pena final de 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias multa, substituída por restritiva de direitos. Para cada um dos crimes foi aplicada a pena mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias multa, mas fixou o magistrado a fração de 1/4 para aumento da pena, em virtude do reconhecimento do crime continuado. As partes não interpuseram recurso de apelação. Considerando que não existe mais possibilidade de interposição de recurso da decisão, responda aos itens a seguir.

A) Qual a tese defensiva a ser alegada, de modo a impedir que Karen cumpra a pena que lhe foi aplicada?

Fundamente. (Valor: 0,65)

A tese a ser trabalhada é de extinção de punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Em 20/04/2008 a denúncia foi recebida, e o processo tramitou até 25/04/2012, ou seja, 4 anos e cinco dias de tramitação.

Se o aluno se baseasse na pena em abstrato, a prescrição não iria ocorrer porque o prazo seria de doze anos. Contudo, ao ser proferida a sentença que condenou a personagem em 02 anos de reclusão e 10 dias multa, verifica-se a contagem feita pela prescrição retroativa (pena concreta).

Pela pena aplicada para cada crime, considerando que a prescrição é vista isoladamente para cada um deles (art. 119 do CP), e além disso não considera no seu cálculo os dias multas fixados, a prescrição segundo artigo 109, inciso V do CP, seria e quatro anos, o que já ocorreu desde o dia 19/04/2012.

Portanto essa seria a tese.

B) Quais as consequências jurídicas do acolhimento

dessa tese? Aquela condenação poderá ser considerada para efeito de reincidência futuramente? (Valor: 0,60)

A consequência é a imediata extinção de punibilidade, significa que a personagem não deverá cumprir nada da pena imposta.

Sobre a possibilidade de ser utilizada como reincidência, pensamos ser sim possível essa verificação. Como ela foi condenada, e a prescrição vista no caso não foi a abstrata ou propriamente dita, mas sim a retroativa que utiliza a pena imposta a sentença, a condenação poderá sim ser utilizada futuramente para fins de reincidência criminal, pois o que se extinguiu não foi o direto de punir, mas sim o de executar a pena imposta.

Contudo, o entendimento majoritário, é que por se tratar de uma prescrição da pretensão punitiva, a pena imposta não poderá ser utilizada como mácula para o condenado.

QUESTÃO 2

No dia 10 de fevereiro de 2012, João foi condenado pela prática do delito de quadrilha armada, previsto no Art. 288, parágrafo único, do Código Penal. Considerando as particularidades do caso concreto, sua pena foi fixada no máximo de 06 anos de reclusão, eis que duplicada a pena base por força da quadrilha ser armada. A decisão transitou em julgado. Enquanto cumpria pena, entrou em vigor a Lei nº 12.850/2013, que alterou o artigo pelo qual João fora condenado. Apesar da sanção em abstrato, excluídas as causas de aumento, ter permanecido a mesma (reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos), o aumento de pena pelo fato da associação ser armada passou a ser de até a metade e não mais do dobro. Procurado pela família de João, responda aos itens a seguir.

A) O que a defesa técnica poderia requerer em favor dele?

(Valor: 0,65)

A defesa deverá requerer que a nova lei, por ser benéfica, seja aplicada. Dessa forma, a pena até então aplicada sofrerá considerável redução.

B) Qual o juízo competente para a formulação desse requerimento?

(Valor: 0,60)

Considerando que o problema informou que João já estava cumprindo pena, esse requerimento deverá ser feito junto ao juízo da execução penal, conforme estabelece o artigo 66, inciso I da Lei nº 7.210/84 – LEP.

QUESTÃO 3

Fernando foi pronunciado pela prática de um crime de homicídio doloso consumado que teve como vítima Henrique. Em sessão plenária do Tribunal do Júri, o réu e sua namorada, ouvida na condição de informante, afirmaram que Henrique iniciou agressões contra Fernando e que este agiu em legítima defesa. Por sua vez, a namorada da vítima e uma testemunha presencial asseguraram que não houve qualquer agressão pretérita por parte de Henrique.

No momento do julgamento, os jurados reconheceram a autoria e materialidade, mas optaram por absolver Fernando da imputação delitiva. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação com fundamento no Art. 593, inciso III, alínea ‘d’, do CPP, alegando que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos. A família de Fernando fica preocupada com o recurso, em especial porque afirma que todos tinham conhecimento que dois dos jurados que atuaram no julgamento eram irmãos, mas em momento algum isso foi questionado pelas partes, alegado no recurso ou avaliado pelo Juiz Presidente.

Considerando a situação narrada, esclareça, na condição de advogado (a) de Fernando, os seguintes questionamentos da família do réu:

A) A decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos? Justifique.

(Valor: 0,60)

Não. Os jurados seguindo a nova ordem de quesitos do júri podem, ainda que votem sim para autoria e materialidade, decidir absolver o acusado no terceiro quesito. Essa faculdade foi dada pelo legislador. Além do mais, existiam sim indícios de atuação em legítima defesa, portanto, é exagerado e descabido dizer que votaram contrário a prova dos autos.

B) Poderá o Tribunal, no recurso do Ministério Público, anular o julgamento com fundamento em nulidade na formação do Conselho de Sentença? Justifique. (Valor: 0,65)

Ainda que se trate de uma proibição legal que por si só geraria uma nulidade absoluta, por força da súmula 713 do STF, o Tribunal não poderá declarar tal nulidade, uma vez que a mesma não constou no recurso do MP, e caso o tribunal a reconheça e declare de ofício estará violando o princípio do contraditório, uma vez que a defesa não terá se manifestado sobre ela.

QUESTÃO 4

John, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas. Após a instrução, inclusive com realização do interrogatório, ocasião em que o acusado confessou os fatos, John foi condenado, na forma do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto. O advogado de John interpôs o recurso cabível da sentença condenatória. Em julgamento pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, a sentença foi integralmente mantida por maioria de votos. O Desembargador revisor, por sua vez, votou no sentido de manter a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, assim como o regime, mas foi favorável à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, no que restou vencido. O advogado de John é intimado do acórdão. Considerando a situação narrada, responda aos itens a seguir.

A) Qual medida processual, diferente de habeas corpus, deverá ser formulada pelo advogado de John para combater a decisão da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça?

(Valor: 0,65)

Como houve uma divergência entre os desembargadores, caberá a defesa fazer uso dos embargos infringentes conforme parágrafo único do artigo 609 do CPP, de modo que a divergência seja novamente discutida pelo pleno.

B) Qual fundamento de direito material deverá ser apresentado para fazer prevalecer o voto vencido?

(Valor: 0,60)

O fundamento consiste na demonstração da possibilidade de se substituir uma pena privativa de liberdade por outra ou outras restritivas de direito, mesmo no caso de tráfico de drogas, haja vista que o STF já declarou inconstitucional a vedação que a Lei nº 11.343/06 faz a esse respeito.

Ao proibir que os casos fossem analisados em suas especificidades o legislador acabou violando o princípio da individualização das penas, tendo em vista que tentou uniformizar todas as penas independentemente do grau de punibilidade sobre elas.

 

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