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Modelo: Apreensão e multa com bafômetro

Multas Zero (Extraído: JusBrasil) - 30/03/2017

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DE [XXXXXX] - DETRAN/XX

[NOME], [ESTADO CIVIL], [PROFISSÃO], inscrito no CPF sob o nº XXX. XXX. XXX-XX, residente e domiciliado na Rua XXXX, [Bairro], [Cidade], [Estado], CEP XXXXX-XX, vem, à presença de V. Senhoria, apresentar RECURSO ADMINISTRATIVO, pelos fatos e fundamentos abaixo.

Em XX/XX/XXXX, às XXhXXmin, o veículo XXXX com placa XXXXX, conduzido pelo Recorrente, foi abordado pelos agentes de trânsito que solicitaram a parada do veículo, a habilitação do condutor e Certificado de Registo e Licenciamento de Veículo.

O condutor, cooperando com os agentes de trânsito e sem qualquer resistência, entregou a documentação requerida. Importante frisar que toda documentação estava conforme exigência legal.

Em seguida, após a apresentação de todos os documentos, o agente de trânsito requereu ao condutor que saísse do veículo e realizasse o teste de etilômetro, popularmente conhecido como "teste do bafômetro". Os agentes de trânsito abordaram o Recorrente de modo que este se sentiu coagido a realizar o teste. Isso porque as autoridades afirmaram que, caso ele não realizasse o teste, seria imediatamente aplicada multa.

O resultado apresentado pelo agente de trânsito demonstrou equivocadamente que o condutor dirigia sob influência de álcool, implicando na sanção prevista no art. 165 da Lei 9.503/97. Foi aplicada multa, além do recolhimento da CNH do Recorrente e retenção do veículo.

Contudo, ao contrário do apresentado no teste, o condutor que não havia ingerido nenhuma quantidade de bebida alcoólica nas horas que precederam a fiscalização, o que leva a crer a existência de vício no aparelho utilizado pelos agentes de trânsito.

O equívoco se torna cristalino com a observação de que o aparelho utilizado para aferição da quantidade etílica presente no organismo não tem laudo de avaliação do INMETRO, o que torna o exame prova nula.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/1997. DOSAGEM ALCÓOLICA. AFERIÇÃO. LEI N.º 11.705/08. FATO ANTERIOR À ALTERAÇÃO NORMATIVA CRISTALIZADA NA LEI N.º 12.760/12.

AUSÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. SUJEIÇÃO AO BAFÔMETRO. APARELHO SEM AFERIÇÃO HÁ QUASE UM ANO. IMPRESTABILIDADE DA PROVA. TIPICIDADE.

INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Com a redação conferida ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei n.º 11.705/08, tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue de maneira precisa.

2. A Lei n.º n.º 12.760/12 modificou a norma mencionada, a fim de dispor ser despicienda a avaliação realizada para atestar a gradação alcóolica, acrescentando ser viável a verificação da embriaguez mediante vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova, de modo a corroborar a alteração da capacidade psicomotora.

3. Contudo, no caso em apreço, praticado o delito com a redação primeva da legislação e ausente exame de sangue, a sujeição do recorrente a etilômetro sem aferição pelo INMETRO, há quase um ano, torna imprestável a demonstração da embriaguez, denotando ser desarrazoado validar a persecução penal fundada naquela prova, cuja precisão não se tem no caso concreto. Ausência de justa causa demonstrada.

4. Recurso ordinário provido para trancar a ação penal (processo nº 0010831-97.2011.8.26.0010), em trâmite na Vara Criminal do Foro Regional X - Ipiranga Comarca de São Paulo/SP.

(RHC 36.853/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 18/11/2014)

É pacífico na jurisprudência que em casos como os de etilômetro ou “lombada eletrônica”, a apresentação e atualidade do Certificado de Conformidade do INMETRO é indispensável validade de sua utilização como prova e consequente aplicação de penalidade. Penalidade aplicada aos casos é demasiadamente onerosa e somente pode ser imposta mediante prova inequívoca.

É importante anotar que embora a legislação atual preveja a possibilidade de utilização de testemunha ou vídeo como provas que demonstrem que o Recorrente dirigiu sob efeito de álcool, não há, no presente caso, nada que corrobore a versão de que o Recorrente infringiu a lei. É comum que após a nova redação de chamada "Lei Seca", os agentes de trânsito se utilizem de provas diversas para comprovação de que o condutor dirige sob efeito do álcool, mas isso não foi feito no presente caso, o que demonstra a inexistência de infração.

Não há aqui nenhuma outra prova, além do teste etilômetro que deve ser desconsiderado por não ter sido aferida a calibragem pelo INMETRO há mais de um ano, que demonstre o cometimento de infração de trânsito.

IMPRESTABILIDADE DO USO DO ETILÔMETRO POR VIOLAÇÃO A PRECEITO CONSTITUCIONAL

O Recorrente realizou o teste porquanto induzido pelo agente. Isso porque, embora tivesse consciência de não ter infringindo nenhum dispositivo legal, de não ter ingerido qualquer quantidade de bebida alcoólica antes de conduzir seu veículo, a recusa ao teste foi compreendida pela autoridade como confissão, de modo que o Agente afirmou que caso o Recorrente se recusasse a produzir prova contra si, seria imediatamente aplicada multa, recolhimento da carteira e retenção do veículo.

A respeito do tema, André Luiz Callegari destacou três fundamentos da inconstitucionalidade do uso do etilômetro para produção de prova contra condutor: (1) presunção de inocência, (2) ilicitude de prova produzida em desrespeito à garantia constitucional à intimidade, e, por fim, (3) ilicitude da prova por impossibilidade por impossibilidade de contraditório, em violação ao devido processo legal.

Segue Callegari em sua lição:

Se no momento em que o agente é detido e os policiais requerem que este se submeta à prova de alcoolemia através do “bafômetro” ou do exame de sangue, já seria possível o exercício ao direito de defesa, mesmo que ainda não ocorra a imputação formal do direito”. Compartilhando da mesma opinião, e do “entendimento que a nossa Carta Política, de modo implícito, garante tal direito através da presunção de inocência inscrito no art. , LVII.

Em leitura da Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8º, ninguém é obrigado a produzir prova contra si, em termos:

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

Por consequência do expresso neste ordenamento, que integra o ordenamento jurídico brasileiro, defendemos que a prova utilizada sem a possibilidade de defesa por parte do Recorrente, porque coagido a produzi-la, resulta na sua imprestabilidade.

Deste modo, deve-se concluir pela ausência imprestabilidade da única prova utilizada e, por consequência, reconhecer a ausência de comprovação de que o Recorrente dirigia sob efeito de álcool, procedendo-se pelo arquivamento do Auto de Infração e julgue seu registro insubsistente, conforme inciso I do art. 281 da Lei 9.503/97 e, por consequência, o cancelamento da multa aplicada e liberação da CNH do Recorrente.

Fonte: INVESTIDURA, Portal Jurídico. Modelo de Recurso Administrativo – Detran – Apreensão e multa com bafômetro. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 14 Mar. 2017. Disponívelem: www.investidura.com.br/modelos/trânsito/335535. Acesso em: 24 Mar. 2017

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